隔着铁栏杆，我仍能感觉坐在我对面的当事人，深深的绝望。他，正值年富力强，2003年远赴美国耶鲁留学，学成归国，创办了一家知名电商品牌，后又被某上市公司聘任为电商部负责人，曾经满怀理想和抱负，今日却深陷囹圄，前途渺茫。

事情起因于他在负责公司电商业务时，在广告投放效果很好的情况下，擅自截留了一部分广告费自用，自称后期有必要时投放，被公司审计发现，举报职务侵占。同时，他与公司签订有对赌协议，如果在三年内帮助公司通过线上销售产品达成某个目标，公司应当给付其团队一笔可观的公司股票。

第一次会见时，他满是委屈地对我说：“我就是暂时借用一下公司的广告费，反正钱放在账上也不能产生效益。而且公司拖欠我们的股票价值远远超过这笔广告费。我当然违反了公司制度，但是公司为什么不和我谈，就直接找公安抓人呢？公司还承诺，只要我把钱全部退还了，就给我谅解书，从轻处罚。为什么我的家人把房子卖掉，钱全部退掉，之前公司出的谅解书现在又没有了，公司还不承认呢？”

他写满了疑惑的脸，很长时间总是浮现在我的眼前，让我想起来很是惋惜。毫无疑问，他的经历和业绩充分证明了，他是一名叱咤商场的猛将。但在法律意识方面，他又是淡薄的，竟然划不清公私的界限。他还是“单纯”的，以为所有的问题，大家都应当先坐下来，通过协商解决。

后来我了解，这家远在偏远县城的上市公司，没有完善的内部管理制度，却有最“有效”的举报途径，已把多个公司高管送到了监狱。在这个真实的故事中，作为一名公司高管，他没有守住“诚实”的底线；作为一家公司，又何尝不是没有起码的“信用”。而且在当今的中国，这好像并不是个例。

莎士比亚说：“如果要别人诚信，首先要自己诚信。”公司治理说到底，就是诚信和公平。如果以失信打击谎言，以抓人代替治理，这种零和博弈思维与商业的合作、共赢精神完全背道而驰，这样的文化一定培育不出好的公司和员工。

还值得我们反思的是，挪用资金这类犯罪，一方面固然与行为人的个人品性相关，其实也与公司的规章制度相关，更与人贪婪和自私的本性相关。一家好的公司是通过制度制约人性之恶，而不是以恶制恶，陷入你死我活的死循环。

尤其是一家公司内部大量存在这样的行为的话，就是公司治理失范的信号，它更大的价值是提示公司提升治理能力，而不是推给国家，一罚了之。同时，这些行为对社会的影响是十分有限的，本质上是一个公司内部的问题，如果国家的手伸得太长，就剥夺了公司的自治权，也剥夺了行为人改正的机会和公司提升治理能力的契机。

刑法中的侵占罪，是以被害人提起告诉为条件，国家才启动刑事诉讼程序。挪用的性质并不一定比侵占更重，法律也可以把选择权交给公司。如果公司觉得通过民事追偿或者公司内部制度处理更好，国家就应该尊重公司的选择。刑罚从来不是目的，而是手段，如果有替代措施，刑罚就应退而远之。“必欲民犯之者寡，而畏之者众，明刑至于无刑，善杀至于无杀。”法律的更高境界，是助人为善。

中国有悠久的诚信文化，孔子曰：“轻千乘之国，而重一言之信。”古代更有尾生抱柱、商鞅立木为信等故事。但是，商业在中国历史上没有得到充分的发展，短短四十年的时间，这种诚信文化还没有内化为大家普遍遵守的公司治理规则和商业守则。虽然法网严密，但是力有不逮，更无法替代行业自律和企业自治。

2020年，上市公司财务造假是一个回避不了的话题。从资本市场的发展过程来看，初级阶段有些问题在所难免，重要的是我们如何面对这些问题。发展不是在时间中自然形成的，而是在时间中通过全社会的共同努力成就的。

美国在安然事件后，通过《萨班斯法案》，一方面是改进公司治理结构，强化内部控制与责任。另一方面是建立上市公司会计监督委员会，监督上市公司审计、审计师定期轮换、全面修订会计准则、审计与咨询业务分开等一系列措施，强化审计师的独立性及监督。通过各种措施加强中介结构的看门人作用，将每次市场的危机转化为净化市场的契机。

在任何社会、任何时代，行政处罚和刑罚固然能够惩罚错误的行为，但是不能消除人性中的私欲、贪婪。而且处罚就像双刃剑，在惩罚的同时一定会伤害社会的生产力，这又走到了它促进社会发展的反面。好的制度不一定是最快的、绝对的，但它用一套机制培育一个透明、诚信的市场，遏制人性之恶。

上市公司的财务造假后面一定有中介机构与客户的“相互勾结”，某种程度上，上市公司造假并不足为怪，人性贪婪、自私的本性使然。中介机构集体“失守”更值得谴责，因为会计和审计职业的根本，就是保证上市公司的信用，那么它自身的信用就是整个资本市场良性运行的基础。就像如果门是敞开的，就总有人想乘虚而入，顺手牵羊。抓住小偷痛打一顿，固然简单且解恨，但并不能杜绝偷窃行为。我们更应该做的是加固大门，加强巡视，把小偷挡在门外。而中介机构正是市资本市场的“守门人”。

《萨班斯法案》给我们最为重要的启示是，通过立法加强中介机构的独立性和职业伦理，又通过中介机构强化上市公司的信息披露，从而提高市场的信用水平。在这个过程中，司法的强力介入、非政府的监管与行业自律是并行不悖的，虽然也存在抵消和分散监管力度的弊端，但是，动用社会的各种资源和手段，引导行业、企业和个人建立诚信的观念，是这套机制的底层逻辑。单纯地依赖刑罚或自律，都有失偏颇。

美国哲学家詹姆斯·卡斯在《有限与无限的游戏》一书中，认为世界上几乎所有事情，都可以视为是两种游戏：有限游戏与无限游戏。前者以取胜为目的，具备明确的边界和结果。比如，棋牌、战争；后者以游戏能够永远玩下去为目的。比如，公司、商业。

这就是说，商业的主体和商业本身都是无限游戏，只有各方在游戏中各居所位、各取所需，各有所得、才能形成良性循环，使得游戏永远玩下去。否则，要不是有人出局，要不是一锤子买卖，游戏中途散场。

要想游戏永远玩下去，各方参与游戏的目的就不是输赢，而是合作共赢。合作的前提，则是各方讲诚信，都按规则办事，才有公司内部的长久合作和商业主体之间的长来长往，这才是市场，而不是丛林。

联合国第七任秘书长安南提出过一个著名的口号：“在一个失败的社会里不会有成功的企业”。反之，一个企业的失败，也不仅仅是一个企业家或者企业的失败，它是整个社会的投影。所以，立法、司法、行政监管，行业自律、公司自治，还有每个人，都是诚信社会的建设者，也是诚信社会的受益者，因为它创造了让我们生活更美好的企业。

注：本文摘自于北京和昶律师事务所与《财富》（中文版）一起合作的“2020中国企业家法律风险报告”卷首语文章。

9月24日《2020中国企业家法律风险报告》将正式发布，敬请关注！