微软声称 Linux 之类的自由软件侵犯了其 235 项专利，而大量美国公司正在使用 Linux。 微软希望分销商和用户支付使用费。 或许，就是像你这样的用户

    作者：Roger Parloff

    自由软件棒极了，美国公司都爱它。它通常质量很好，可以从互联网上免费下载，尔后可以进行随意复制。它多才多艺─能够进行个性化改写，以完成几乎所有大规模的计算任务─而且更可贵的是，它不会崩溃。从个人到 IBM 这样的大公司结成了一个广泛的开发者团体，不断地对其进行改进，并引进一些新功能。难怪商业界会如此兴致高昂地接纳它：据信，《财富》美国 500 强公司中半数以上都在其数 据中心使用免费操作系统 Linux。

    但是，现在有一片阴影正笼罩在 Linux 和其他免费软件上空，投射这片阴影的正是微软公司。这个总部位于雷德蒙德市的巨擘声称，自由软件之所以具有如此不凡品质，原因就在于它侵犯了微软的 200 多项专利。面对不利的市场潮流和谷歌（Google）这样的可怕竞争对手，作为一个成熟的公司，微软毫不留情：它要收取使用费。如果随了微软的意愿，免费软件将不再免费。

    这场纷争使得微软及其意志坚定的首席执行官史蒂夫•鲍尔默（Steve Ballmer）开始对抗“自由世界”─相信软件属于纯知识的人们的世界。这个小集团的领导者是理查德•马修•斯托曼（Richard Matthew Stallman），这位电脑先知拥有旧约预言家的面孔和不妥协精神。而夹在纷争中间的则是像沃尔玛、美国国际集团（AIG）和高盛（Goldman Sachs）这样的 Linux 大企业用户。自由世界的人说，如果微软取胜，制造了 Linux 以及其他自由开源软件（FOSS）的所有奇异生态系统都将遭到破坏。而微软将此视作原则问题。“我们生活在这样一个世界：我们奖励知识产权，并支持奖励知识产权。” 鲍尔默在一次采访中说。他坚持认为，自由开源软件的赞助者将必须“像其他企业一样遵循同样的游戏规则”。“必须公平竞争。”

    近期，微软法律总顾问布拉德•史密斯（Brad Smith）和授权许可事务主管霍拉奇奥•古铁雷斯（Horacio Gutierrez）在接受《财富》的采访时勾画了其向自由开源软件用户收取使用费的战略。他们称，自由开源软件侵犯了微软至少235项专利，这是他们首次披露的精准数字，这也是一个惊人的数字。[相比之下，在威力众公司（Verizon）起诉 Vonage（一家网络电话服务提供商─译注）的专利诉讼中，仅仅涉及 7 项专利，并且被证明侵权的只有3项，但该诉讼几乎导致后者破产。]“这并非是那种意外的、未知的侵权。”古铁雷斯称。“有数量惊人的专利被侵犯。” 然而，微软的申明似乎并没能震慑住自由世界。自由世界的法律战略大师是伊本•莫格伦（Eben Moglen），他长期担任自由软件基金会（Free Software Foundation）的顾问和软件自由法律中心主任，该中心向自由开源软件项目就如何保护自己免受专利侵权诉讼提供法律咨询。（他还是哥伦比亚大学法学院的教授，讲授网络法和政治经济学史。

    莫格伦主张软件是一种数学运算法则，因而不具有专利性。（最高法院从未就此问题作过明确的裁定。

    不管怎样，他对微软可能拥有许多相关专利权这一事实不以为然。“数量并非诉讼的关键所在。”他说。“诉讼的关键在于个案中非常严格的定性分析。”他说，在法庭上，专利可能以多种理由宣布无效。其他的专利能轻易地以其为基础作“周边发明”。还有，其他的专利尽管可能有效，但在特定情况下并不构成侵权。 4月份，最高法院在一份一致的判决意见书中指出，过去 20 年间授予专利的门槛过低，其中许多可能是无效的。莫格伦的力量因此得到了壮大。鉴于各种各样的技术原因，许多中立的观察人士认为软件专利在法庭上尤其经不起攻击。此外，自由开源软件拥有强势的公司赞助人和联盟。2005 年，它们其中的六家─IBM、索尼、飞利浦、Novell、红帽（Red Hat）和 NEC─创立了开源发明网络（Open Invention Network），以获取一个专利组合，这个组合中的专利可能会给微软这样的公司设置难题，而微软正是众所周知的对 Linux 进行专利威胁的公司。这是一场冷战，和平的维持建立在确定能相互摧毁的威慑力之上：专利大决战─一系列无休止的诉讼和反诉讼，最终将损害整个行业及消费者。“它就是个火药桶。” 莫格伦说。“随自由软件与｀软件是商品＇之间的商业冲突愈演愈烈，专利法将成为这场战争的主战场。滑铁卢惨败就在这里的某处。” 现年 48 岁的布拉德•史密斯（Brad Smith）2002 年开始担任微软高级副总裁兼法律总顾问。同年，微软在其被诉的大部分美国反垄断诉讼中达成和解。史密斯毕业于普林斯顿大学，并获得哥伦比亚大学法学学位。他拥有一头略带红色的金发，是一位优雅、审慎、可靠的律师，一些人形容他是后垄断时代更友善、更谦和的微软代言人。但是，这并不是对史密斯形象真正准确的描绘，他还表现出严谨、决心及些许常春藤盟校学生的傲慢和雄心壮志。

    我们坐在史密斯办公室的圆桌旁。这个办公室位于雷德蒙德园区34号楼，窗外是连绵不断的绿色草坪，点缀粉红花朵挂满枝头的李子树。史密斯回忆道，20 世纪七八 年代，软件公司主要依靠“商业秘密”原则和著作权法来保护自己的产品。专利在其中的作用很小，因为大多数律师认为软件不具有专利性。但 20 世纪 90 年代，一切都发生了改变。按照当时法院对著作权法所作的解释，给予软件的保护力度不及企业界的期望；而网络化世界要求将“秘密”─程序的源代码─披露给更多的人，因而商业秘密原则也日益难于操作。与此同时，法院开始表明软件可以获得专利保护。（著作权通常是基于一整套电脑程序而取得。它禁止完整地复制代码，但无法制止照搬程度较低的复制。专利权则基于完成一件事情的创新方式而获得，因此一个单一的程序可能涉及几百项专利。

    于是，各公司纷纷开始大量申请软件专利。IBM 这样的老牌硬件企业率先行动，因为在工程师的催促下，它们原本已经拥有了一批专利律师。微软则远远落在了后面。不过，就像在互联网领域一样，微软虽然姗姗来迟，但很快就后来居上。2002 年，史密斯成为法律总顾问的那一年，公司提交了 1,411 项专利申请。2004 年，该数字增长了两倍多，提交了 3,780 项。 2003 年，微软的高管们开始筹划如何利用所有这些专利。有三种选择。第一种，公司什么也不做，等于是把专利捐赠给从事开发的人们。显然，这“对我们的股东们并不 分具有吸引力”。史密斯说。

    另一种选择是，它可以开始起诉其他公司，要求它们停止使用微软的专利。这亦是一种无法实现的想法。史密斯说：“这样做将会破坏我们正在做的所有的事情─[增进]与其他公司的联系、促进兼容性以及客户的需要。” 因此，微软采取了第三种选择，即开始向其他公司进行专利许可，以换取使用费或者获得使用他们的专利的权利（“交叉许可”交易）。2003 年 12 月，微软新的许可部门开始投入工作。很快，公司就同 Sun、东芝、SAP 和西门子这样的技术公司签订了交叉许可协议。

    与此同时，史密斯指示微软的内部律师统计出自由开源软件侵犯了公司的多少项专利。古铁雷斯拒绝点出各个具体的被侵权专利，也不愿解释它们是以何种方式被侵权的，以免自由开源软件的倡导者开始对这些专利提出有效性质疑。但是，史密斯确实解释说，总计 235 项被侵权的专利可以分为以下几类。他声称，Linux 内核─自由操作系统的最深一层，它们同电脑硬件进行最直接的互动─侵犯了 42 项微软专利。Linux 图形用户界面─其实质是对诸如菜单和工具条这类设计元素进行安排的方式─侵犯了另外65项专利。和微软 Office 办公软件相似的 Open Office 程序组，侵犯了另外 45 项专利。电子邮件程序侵犯了 15 项专利，而其他种类的自由开源程序据称侵犯了 68 项专利。

    既然微软已经查明了侵权所在，它可能会开始寻求收取使用费。但是，向谁收呢？自由开源软件并非产自一家公司，而是产自由成百上千的个人和公司组成的松散连接的团体。一种可能是：请求红帽和 Novell 这样的 Linux 大型商业分销商，它们免费提供软件，但销售定购的支持服务。然而，有样东西禁止分销商们支付专利使用费，而它的存在本身或许就会让许多人感到惊讶：免费开源软件自己的许可条款。

    是的，自由软件的概念远比许多人想的要复杂得多，它必须遵守自己的法律上可强制执行的许可协议。该许可协议由自由软件的发明者理查德•斯托曼撰写，他在20年前就预见到了自由软件今日面临的所有威胁。斯托曼明白，其中最为严重的威胁是专利。 斯托曼是一个天才开发者，还是一个脾气火爆、性情执的个体，现年54岁。1984 年，他放弃麻省理工学院人工智能实验室（MIT Artificial Intelligence Lab）的工作，致力于发起一场他认为由道德原则引导的社会运动。他在《GNU 宣言》中列明了一些目标，GNU（“G”发“g”音，这个词同“canoe”押韵）乃“GNU's Not Unix（GNU 并非 Unix）”的缩写。（这是一个“递归”缩写，编程人员造出的内部玩笑。请相信我们。

    自由软件给予用户自有软件的许可协议通常禁止的一些“自由”，其中包括查看源代码、修改、复制和再发行该软件的自由。尽管许多人认为斯托曼完全忽略了知识产权法，但实际上他精通该法，并在实现目标的过程中运用它。他要求所有 GNU 项目的贡献者将他们的版权转让给斯托曼一手创立和掌控的自由软件基金会。这便意味，任何人分销受该等级版权保护的软件都必须遵守斯托曼编写的许可协议，称之为“GNU 通用公共许可协议”（GPL）。GPL 具有法律效力：比如，自由软件基金会的律师们能强制那些将自由软件整合进自有产品的开发者开放他们的源代码。 到了 1991 年，斯托曼和他的合作者已经奇迹般地编写出了一整套自由操作系统，也即今日的 Linux 系统。尽管该系统的大部分由斯托曼的 GNU 开发人员编写，但其内核是当时年仅 20 岁的芬兰学生林纳斯•托瓦兹（Linus Torvalds）领导的一个独立项目的成果，该系统就是以他的名字命名。（斯托曼坚持“GNU/Linux”才是恰当的名称，并且只有记者们保证在每次提及该系统时都如此称呼它，他才会接受采访。部分由于这一原因，准备本文时没有对他进行采访。

    企业界都爱自由软件。但他们并不喜欢斯托曼高贵的自由情操，许多开始为企业个性化编写自由软件的开发人员同样如此。他们对斯托曼通用公共许可协议中的要求感到恼火，因此他们起草了自己的许可协议，称之为开源许可协议。该等级许可通常给予他们被斯托曼禁止的自由：对他们对自由软件所做的任何改进保密，并将其重新转变为自有代码。（斯托曼嘲讽说，这些许可协议授予了将自己贱卖为奴隶的自由。 “开源软件”越来越成为所有自由开源软件的代名词，但是，斯托曼再次将禁止记者如此使用作为接受采访的条件之一。

    因此，在自由世界的大阵营里，也存在分立的两派。一边是更加具有商业导向的开源软件的支持者，他们认为依靠集体的力量就能编写出更卓越、更便宜的软件；另一边是纯正自由软件的更倾向意识形态化的倡导者，他们视自己正在领导一场社会运动。 尽管开源倡导者已经编写出了许多优秀的应用软件，但 Linux 的根基部分仍受斯托曼的 GPL 管治。就本文所提论战而言，GPL 的关键一点在于，它明确地禁止微软法律总顾问史密斯想要做的事情：同 Linux 分销商达成专利使用费交易。“任何自由软件都时刻受到来自软件专利的威胁。”斯托曼在 1991 修订的 GPL 中写道。“我们已经清楚地表明，所有专利的许可必须是许可所有人免费使用，否则就根本不予许可。”这一限制，成了闻名的“不自由，毋宁死”条款。

    史密斯并没有被吓倒。既然 GPL 只针对 Linux 的分销商，便没什么能阻止史密斯从最终用户─当中许多是《财富》美国 500 强公司─那里寻求使用费了。但是，他必须谨慎行事，因为这些用户中的多数也同样是微软的重要客户。“这是一次需要以考虑周全的方式进行的对话。”史密斯说。显然，他有点轻描淡写。2004 年，微软开始了这些对话，史密斯宣称，这是挚诚友好的对话。“各公司都 分理解保护知识产权的重要性，”他说，“因为他们深知，他们自己的公司同样要仰仗[知识产权]保护。 一些客户的确直接同微软签署了专利许可协议，史密斯说，其中包括金融服务、医疗、保险和信息技术行业的“主要大牌公司”。（他说，这些公司不希望被披露身份，或许是因为它们害怕惹怒自由开源软件团体。

    另外一些公司则希望微软直接同红帽和 Novell 这样的商业分销商接洽解决专利问题（根据IDC数据，红帽占有收费 Linux 服务器市场约65％的份额，而 Novell 约占 26% 的份额）。 微软确实同分销商们进行了接触，并对他们软硬兼施：硬的是未曾明说的专利诉讼威胁，软的则是一旦专利问题解决将有更多客户使用 Linux 的诱人前景。根据直接了解情况的消息来源，截至 2006 年春，红帽和微软进行了一系列专利谈判。红帽公司的法律副总顾问马克•维宾克（Mark Webbink）只透露说：“我同微软的相关人员进行了数年的对话我们就IP和其他共同关心的事宜进行了讨论。”

    6 月，Novell 首席执行官荣•霍夫斯皮安（Ron Hovsepian）同微软进行接洽，微软指派史密斯同他联系。（史密斯说，霍氏已经听说微软正在同其他分销商谈判。 霍夫斯皮安希望找到改进 Linux 和微软兼容运作的方法─用户在将更多其他计算功能整合到更少的机器中时，这将成为他们的首要考虑。然而，在没有承诺处理微软的专利顾虑的前提下，史密斯拒绝谈判技术合作事宜。

    在整个夏天，Novell 和微软商讨出一个精明、复杂─且极具争议─的交易。他们知道，如果 Novell 向微软支付使用费，以换取微软不起诉其专利侵权的承诺，Novell 就会触犯斯托曼极具远见的自由软件许可协议 GPL。因此，他们耍了个手腕：微软和 Novell 约定不对彼此的客户提起侵犯专利权的诉讼。这样做就没问题啦，因为 GPL 没有涉及这个问题。根据协议条款，Novell 同意，截止到 2011 年，将 Linux 收入的 1%（至少 4,000 万美元）支付给微软。 这份协议还包括营销方面的合作。微软同意向 Novell 支付 2.4 亿美元购买“优惠券”，并将其专卖给消费者（理论上是营利性的），消费者可凭这些优惠券换购 Novell 的 Linux 服务器软件订购服务。此外，就该交易的专利部分，微软另外支付给 Novell 1.08 亿美元，作为“平衡款”。

    本来是微软试图收取专利使用费，最后却要向 Novell 支付数以百万美元计的款项，这似乎有违常理。微软的解释是，这笔平衡款的计算方法跟任何交叉许可协议没有什么两样：Novell 拥有有价值的网络计算专利，而微软的产品有可能会构成对它们的侵权，而且既然微软产品的收入远远高于 Novell 产品，微软就应该得到一定的盈余款项。但是，批评这一交易的自由开源软件人士之后将会怀疑，这笔款项的真正目的是为了引诱 Novell 就 Linux 达成使用费协议。Novell 也知道，这本来没有必要。红帽的维宾克说：“[微软]可以用它到处宣称，看看，我早就说 Linux 侵权，现在这些家伙承认了这一点。” 11 月 2 日，微软和 Novell 公开了他们的协议，并附有 Linux 的大型资助人和用户的支持，如 IBM 、惠普、AIG 等。最令人不可思议的是，还有一个名为开源开发实验室（OSDL）的组织。OSDL 是 Linux 的资助公司组成的一个联合体（之后被并入了 Linux 基金会）。它的认可，代表了其雇员林纳斯•托瓦兹的默许。而托瓦兹在自由开源软件界简直就像神一样受到尊崇。[托瓦兹已经站到自由开源软件世界里偏业务型的开源阵营一边，并且还在几个场合公开批评斯托曼的计划。在 3 月份接受《信息周刊》（Information Week）电子邮件采访时，他写道：“自由软件基金会（斯托曼的阵营）根本就没有我个人能够认同的目标。例如，该基金会将自有软件视为邪恶和不道德的东西。对我而言，我根本不在乎自有软件。”] 然而，在自由软件业圈内，微软和 Novell 之间的和解激起了极大的愤怒。Novell 最有才华的 Linux 开发人员辞职以示抗议。斯托曼本人毫无疑问也痛斥这一行径。这一和解不但嘲弄了自由软件原则，而且威胁到整个共同体的共同防御战略。自由开源软件的开发人员没有足够的资源防御微软的专利诉讼，只有在强大的 Linux 企业用户与他们并肩作战时才会感到安全。但是，现在那些财主们可以简单地通过向支付使用费的卖主购买所需的 Linux，从而免受法律诉讼，并且撇下这些小人物让他们自己保护自己。可是，这些短视的公司却忽视了一点：没有这些小人物开发人员，五年以后就不会再有任何高质量的自由开源软件供他们使用了。

    “我们应该谈谈。”该公告发布几天之后，斯托曼的律师莫格伦在与史密斯的一次通话中说。11 月 9 日，他们在位于曼哈顿上西区的软件自由法律中心不起眼的办公室举行了一次会面。莫格伦向史密斯表示，自由软件基金会计划阻止微软继续签订其与 Novell 订立的那类协议。该基金会当时正在起草新版本的 GPL，以弥补史密斯正在利用的漏洞。 莫格伦手中还有一张牌。客户可以凭借微软销售的优惠券兑换订购 Novell 的 Linux 服务。在他看来，这等于是微软现在成了 Linux 的分销商。莫格伦认为，这意味微软本身也应该受到 GPL 的约束。所以他将起草一个条款，内容基本如下：如果微软在新版本的 GPL 生效后继续发放 Novell Linux 优惠券，它将放弃提起专利诉讼的权利，不但是针对 Novell 的客户，而且是针对所有 Linux 用户的诉讼。 “我对布拉德说，” 他回忆道，“我认为你现在应该痛快一点，对交易的专利问题放手。” 史密斯没有这样做，莫格伦于是兑现了自己的诺言。3 月 28 日，自由软件基金会公布了经修订的 GPL 条款，当时预计将于今年 7 月生效。 微软和 Novell 均表示将如期履行他们之间的协议。微软声称，它不因为单纯分销优惠券的行为就像莫格伦所说的那样应该受到 GPL 的约束。不过，即便是微软在这一点上是对的，分销商无疑还是受到其约束，而且莫格伦的修订稿禁止他们试图订立 Novell 那样的协议。这对于大公司用户而言可能是一个坏消息。从以往的报告可知，它们喜欢 Novell 的协议。它的吸引力可能部分来自于不必再对微软专利诉讼悬一颗心。在最初的六个月内，一些超大型的客户，如瑞士信贷集团（Credit Suisse）、德意志银行（Deutsche Bank）、美国国际集团技术公司（AIG Technologies）、汇丰银行（HSBC）、沃尔玛（Wal-Mart）、戴尔（Dell）以及 Reed Elsevier 都向微软购买了 Novell 的 Linux 优惠券。 微软一度希望其与 Novell 的交易能够成为一个样版，用它向其他自由软件分销商收取专利使用费。就这一点而言，其与自由世界之间的“桥梁”似乎已经失败了。进而，它似乎将我们进一步拖向了专利大决战。“那群（自由软件）家伙们唯一能够提供的真实解决方案就是，”史密斯说，“他们首先把桥烧掉，然后再把专利体系烧掉。这对我而言，不是一个不大可能会实现的目标，也不是一个应该实现的目标。” 不过，对于软件专利的未来，莫格伦认为，这正是要实现的目标。“自由世界认为，软件是技术知识的具体化，应该像数学运算法则一样是免费的。”他说，“人人都有权尽其所能地了解它，无论是否能够付得起费用；人人都可以对它做出贡献；人人都可以分享它。” 微软与分销商达成的协议似乎遭到了禁止，它现在似乎只有一条路可走：更加友好地拜访其《财富》500 强客户，寻求直接达成许可协议。 万不得已时，微软会不会向客户提起索要专利使用费的诉讼，就像唱片行业的诉讼那样？ “我们并没有排除这座桥梁，”首席执行官鲍尔默说，“我今天在跟你的通话中也不打算排除这一桥梁。”

    译者：郑欢