2018年是中国改革开放四十年，中国经济取得的巨大成就，举世瞩目，诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯说：“1978年中国的改革开放是二战以后人类历史上最为成功的经济改革运动。”周其仁教授认为改革开放取得的巨大成就，邓小平做对的一件事就是：“把企业家请回了中国。”

中国民营企业从1978年以前没有一家，到现在蓬勃发展到2000多万家，其对中国经济的发展功不可没。2018年，中国迎来监管风暴，企业债务违约大规模出现。同样在2018年，中央高层明确强调，非公有制经济在我国经济社会发展中的地位和作用没有变，鼓励、支持、引导非公有制经济发展和致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策没有变。

最高检、最高法等部门颁布系列文件，落实民营企业产权保护精神。但是，知不易，行更难。民营经济不仅是一种经济形式，更与平等、自由、市场经济、法治等基本价值唇齿相依。民营企业产权保护，中国需要一场深刻的观念变革。

“中国奇迹”背后的民营经济

习近平主席在2018年民营企业座谈会上指出，“概括起来说，民营经济具有‘五六七八九’的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。”这组宏观的数字十分有力地证明了中国民营经济的重要性。

长江商学院著名经济学家许成钢教授在其名为“中国经济改革的经验和教训”的演讲中，以Maddison提供的1850到2016年各代表国人均GDP指数比对表，选取苏俄、日本和中国为比较，进一步分析了“中国奇迹”的制度成因。

他指出：苏俄经济之所以难以取得突破性增长，是因为不容许民营经济存在，制度的障碍为经济的增长设定了最终的限制。日本经济之所以在二战后崛起，是因为它全面学习西方法律制度，大力发展私有经济。

在《“中国奇迹”与制度基因》一文中，他进一步指出，“由于意识形态和政治的限制，所有这些（中东欧）国家的改革都禁止私有企业的建立和发展。不幸的是，在经历20多年的改革之后，从经济发展、技术创新和满足消费者需求等方面，所有坚持全面国有制的中东欧国家都承认他们的市场社会主义改革全面失败。而失败的最主要原因是不允许私有企业发展。”

“再进一步对比现代发达国家，以经济合作与发展组织（OECD）国家为例，它们都有共同特点，以市场经济为基础，以法治保护私有产权，制度稳定。”所以，从制度层面而言，中国改革开放做对的一件事，就是让民营经济蓬勃发展起来。

但是，我们也应该看到，中国民营经济并没有经过充分的孕育和呵护，它是在没有法律确认的情况下先“存在”后“合法”，直到1982年宪法修正案才第一次明确私营经济的法律地位。先天不足，导致其备受歧视，从未取得与国有经济平等的竞争地位。发展中更是处处受掣肘，前一段时间在网络上疯传的“民营经济离场论”，正是这种处境的反映。

现在民营经济已切入到社会生活的方方面面，对我们的社会治理能力、法律制度、观念等提出了严峻的挑战，它就像由无数小溪汇成的河流，如果没有适度的引导，要不河水泛滥成灾，要不山涧难以汇集成河，就不会有奔涌向前的生命力，还可能枯竭于山林。

在民营经济规模日渐增大，社会治理能力不足的情况下，竞争引发的纷争，创新打破的平衡，财富招来的觊觎，都可能让权力在旧的观念下蠢蠢欲动。

“千亿矿权案”卷宗丢失并非偶然

这几天在网上备受关注的崔永元爆料最高人民法院“千亿矿权案”卷宗丢失事件，将一起绵亘12年的榆林凯奇莱能源投资有限公司（简称“凯奇莱公司”）与西安地质矿产勘查开发院（简称“西勘院”），关于榆林市一处上千亿煤矿波罗井田的合作勘查合同纠纷，重新带入人们视野。

双方于2003年签订《合作勘查合同》，两年后西勘院毁约，并将该煤矿作为榆林市与其他合作方项目的配套煤矿。凯奇莱公司在多次向政府寻求帮助未果的情况下，2006年5月向陕西省高院提起诉讼，该院同年判决合同有效，双方继续履行。西勘院不服，向最高院提起上诉。上诉期间，最高院民二庭邀请陕西省政府、省发改委、省土地资源厅相关人员座谈，陕西省政府向最高院发出《关于西勘院与凯奇莱公司探勘权纠纷情况的报告》，明确提出合同无效，并说“执行一审判决将造成国有资产严重流失”。

2009年11月，最高院将此案发回重审，在证据没有变化的情况下，陕西省高院做出与原一审完全相反的结论—合同无效，西勘院无需承担违约责任。凯奇莱公司不服，提起上诉。耐人寻味的是，发回重审期间，陕西省地矿局上报省政府称凯奇莱公司出资虚假，恳请责成公安机关查处。2011年在陕西省公安厅督办组督导下，凯奇莱公司法定代表人赵发琦以涉嫌虚报注册资本罪被捕，凯奇莱公司工商登记被注销。

赵发琦在看守所关押133天后，被宣告无罪。2017年底，此案在向最高院提起上诉六年之后，终于尘埃落地，最高院判决合作勘查合同有效，对于凯奇莱公司探矿权转让的上诉请求，认为缺乏合同和法律根据，不予支持。西勘院在官网上发文，称“法律保护了国有资产。”

这是一起典型的民事违约纠纷，也是一起典型的侵犯民营企业产权的案件，在“保护国有资产”的旗号之下，政府相关部门纷纷登台，不仅直接向最高院发文称“合同无效”，更是以刑事犯罪立案逮捕合同当事人。契约精神、司法独立都在巨大的利益面前，黯然失色。

企业家精神湮灭于“令”与“行”的沟壑

就在此案讼争期间，2005年出台《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》、2010年出台《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、2016年出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，一再重申“完善私有财产保护制度”“贯彻平等准入、公平待遇原则”“平等、全面、依法保护产权”等原则。但是现实中，“令”与“行”可谓天壤之别。

两千多年前《左传》曰：“匹夫无罪，怀璧其罪”，确是这一现实的真实写照。一位律届老前辈曾说：“旧时土匪拿钱放人，现在是抓人才能拿钱。”不可谓不深刻。“千亿矿权案”并不是个案，当政府带上武器与赤手空拳的平民同台竞争，就没有平等和自由，遑论公平。

这些年锒铛入狱的企业家，很多背后都有利益之争。即使不是政府直接与民营企业争利，公安机关也可能因为利益介入，插手民事纠纷。当一方拥有合法暴力时，一切都易如囊中取物。民营企业家的产权保护之所以成为一个特别的问题，就在于他（她）们拥有让人垂涎的财富，当私产神圣不能成为一个社会的共识，财富和富人都可能成为罪恶的根源。如果你是富人，更可能被拘留或逮捕，虽然该强制措施的立法本意是为了防止犯罪嫌疑人阻碍侦查或者重新犯罪，但是人一旦深陷圄囹，就失去与人讨价还价的能力，不论是钱财还是公司控制权都可能拱手相让。如果涉案人或公司拥有资产，超范围查封、冻结、扣押几乎成为一种常态，由此引发催债恐慌，生产瘫痪，企业破产。

某种程度上，不是犯罪本身，而是涉嫌犯罪引发的不当措施摧毁了企业，这些现象折射的是我们对个人权利和财产的轻视。约翰·洛克在三百多年前就说过：“财产不可公有，权力不可私有，否则人类就进入灾难之门。”这句话对于今日中国司法现状仍然具有强烈的警示意义。

2019年：两个三十年改革承前启后的转折点

其实，各国立法规定的侦查强制措施大同小异，实际执行情况却大相径庭。英美国家以逮捕为例外，对财产的强制和没收也有多重限制。这是因为他们通过数百年努力，无数个具体案例，让私产神圣不可侵犯观念深入人心。哈耶克曾说：“尽最大的可能保护私有财产，肯定是人类社会延续最为重要的必要条件。”

相关数据显示，2018年民营经济出现了前所未有的低迷，除去一些外在的因素，最重要的是民营企业的信心丧失。这几年以企业家、知识和技术精英等为主体的第三次移民潮，根本原因在于中国与发达国家在观念、制度等软性环境方面的差异，导致人才和资产外流。

陈志武教授认为中国的改革是“渐进式”的，分为前后两个三十年。1978年到2008年的前三十年是“经济“改革开放时期，2009年到2019年是“停滞的十年”，是想在“不改变原有制度的情况下，硬撑着，失措、挣扎的十年。”2019年到2049年是侧重体制改革的后三十年，“各行业不再有国企垄断了，而是各家民营企业自由竞争。”“市场的发达最终实现‘五四’运动所追求的个人自由和个人解放”。他还说：“中国改革开放的成果恰恰是因为离原来的管制经济越远、离国有企业垄断越远、离经济自由越近、靠民营经济越近所致，而不是因为国有经济比重很高所致。”

回首而望，1978年开启的改革开放，首先源于邓小平同志冲破“两个凡是”的严重束缚，提出“解放思想，实事求是”的思想，由此摆脱意识形态之争，走上经济发展的道路。“停滞”的十年，就是观念束缚的十年，才会在“不改变原有制度的情况下，硬撑着”，因为“宇宙万物之中，没有一样东西能像思想那么顽固”。

后三十年改革的突破，仍然是观念的突破，约翰·斯图亚特·穆勒说：“观念不一定仅仅是社会环境的征兆与产物，它自身在历史上也是一种力量。”2019年，在陈志武教授的展望中，正是中国前后两个三十年改革承前启后的转折点，我们从观念上追踪溯源，知道为什么走到这里，才能知道如何走得更远更好。

【延伸阅读】

观念之溯源

卡尔文·伍达德说：“决定人的‘权利’的是一国的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。”

（一）重农抑商

（二）原罪论

（三）重刑轻民

（四）刑罚报应观

观念之践行

科斯说：“(过去三十年来)我们称之为的‘边缘革命’，将私人企业家和市场的力量带回中国。”这些“边缘力量”是饥饿中的农民、“不安现状”的个体户以及无数存在在我们身边、想让生活更美好的普通人，他们用自己的勤劳和智慧创造了中国经济的奇迹。

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观念之溯源

（一）“重农抑商”

中国封闭式的独特地理环境和传统的自给自足自然经济，以及历史上长期的集权统治，形成了“重农抑商”和“农本商末”经济思想和政策。《史记·秦始皇本纪》记载“皇帝之功，勤劳本事。上农除末，黔首是富。”汉高祖刘邦下令“贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。”明朝朱元璋更是下令凡是不从事农耕活动者一律视为游民逮捕。清朝的闭关锁国政策，更是遏制了资本主义在中国的萌芽。建国后，政府大力打击、取缔投机倒把行为，因“投机倒把”具有浓重政治色彩和解释扩展力，对商业具有强大的扼杀力。投机倒把罪在1979年被写进刑法，直到1997年刑法才被取消。

早期的民营企业家都是冒着犯罪的风险经商，比如“三进三出”监狱的“傻子瓜子”创办者年广九。更值得一书的是，邓小平三次对年广九的表态。第一次说“傻子瓜子”姓“社”姓“资”的争论，要“放一放”和“看一看”。第二次对于反映强烈的雇工问题，仍旧说“我的意见是放两年再看。那个能影响到我们的大局吗？如果你一动，群众就说政策变了，人心就不安了。”第三次，有人说年广九赚了100万，主张动他。邓小平说：“不能动，一动人们就会说政策变了，得不偿失。像这类问题还有不少，如果处理不当，就很容易动摇我们的方针，影响改革的全局。”

从中可以看到，邓小平一直在强调“人心”。古有商鞅“立木取信”，古今同理，最重要的是信心。这个故事已经过去数十年，但是蠢蠢欲动的权力，想要“动”人的想法，从未销声匿迹过。而“动”人所导致的信心丧失，也如邓小平所言，影响了改革的大局。

回首改革之初，法律并不如今天完善，甚至经商本身是违法的，但是人们的信心在，就对未来怀有希望，敢去做有希望的事情，这个市场就有活力和潜力。现在，民营经济不仅得到宪法的确认，也得到物权法、民法、刑法等各层面法律的保护，但是法律的规定无法落实在现实中，人民的信心不在，就不会有长期的投入与经营。所以，杨小凯先生说：“私有财产制度具有一种作用，它将政治动乱与经济活动隔绝开来的作用。只有产权明晰且神圣不可动摇后，中国企业家才能摆脱政治风险的困扰，创造真正的经济繁荣。”

现在我们的问题并不是“农”和“商”孰轻孰重的问题，而是在认清商业的价值之后，能不能按商业规律办事。与以农业为本的自然经济不同，商业的本质是交易，交易的基础是契约，一个不能恪守契约的社会无法形成真正的商业文明，就不会有商业的发展和繁荣。2002年5月，曾居《福布斯》中国富豪榜第三位的仰融出走美国，完成了他作为一个投资者在中国跌宕起伏的人生轨迹，也让东北经济从此失信于天下。从1991年仰融收购沈阳金杯汽车股份，并通过一系列长袖善舞的资本组合，让“华晨中国汽车”作为第一只社会主义国家的股票首次在纽约成功上市，他让世界看到了中国商业的力量。

上市之后，在巨大的利益和经营分歧面前，作为股东的仰融和沈阳市政府没有真正立足契约的平等协商，而是由辽宁省政府直接介入。2002年年初，辽宁省政府成立“工作小组”，宣布华晨中国的大股东——中国金融教育发展基金会名下的所有股权，包括仰融在华晨中国的权益，均为国有资产，并要求仰融将这些股份转让给辽宁省政府。遭到仰融拒绝后，辽宁省政府指使华晨中国董事会解除仰融总裁、首席执行官和董事的职务，不再承认仰融的受益权益。随后，辽宁省政府成立了新华晨，任命省政府官员为新华晨的管理人员。2002年10月14日北京市高级人民法院受理仰融确认投资权益之诉，2002年10月18日辽宁省检察院以涉嫌经济犯罪为由批准逮捕仰融。2002年12月2日北京市高级人民法院本着“先刑事后民事”的原则，将该案移交辽宁省公安厅调查。2002年12月18日华晨中国股票在纽约交易所停牌。

这个过程虽然跌宕起伏，但是情节似乎都在意料之中，在“防止国有资产流失”的理由之下，政府登堂入室掌控公司，仰融涉嫌经济犯罪被查，一切都在权力之手的掌控之中，契约不过是一张纸而已。英国历史学家梅英说：“人类社会的发展是一个从身份到契约的运动。”契约的前提是平等和自由，本质是诚信，只有政府作为契约的一方也能恪守诚信，立足契约按法律程序解决纠纷，这个社会才能在互信中稳定发展。如果政府超越契约之上，一纸命令可以推翻之前双方的契约，就不会有真正的市场经济和法治。

2002年5月，仰融出走美国，第二年德国宝马集团与华晨中华汽车控股有限公司共同投资成立合资企业，姓“公”姓“私”的争论不再被提及。2018年10月，华晨中国发布公告，宝马在华晨中国的股权将从50%增至75%，中国针对外资在合资车企中股权不能高于50%的限制将打破，外资股比正式放开。

可以说，经过十六年的辗转之后，我们重新回到商业的规则，“在商言商”就是不讲“身份”讲“契约”，姓“公”姓“私”姓“资”都不重要，重要的是资产能产生价值。“防止国有资产流失”的提法在商业社会本身就是错误的，资产的价值不是被保护出来的，而是在使用和经营中产生增值，提升其经营能力才是问题所在。

如果不能放手让它作为一个独立的市场主体，经历锻炼和磨砺，总在政府的庇护下是不可能真正成长的，资产的价值也无从实现。我们每个人都见证了商业带给人类社会的奇迹，但是商业文明却不是自然生成的，不仅需要邓小平由“动”见“心”，由“小人”及“大局”的智慧，更需要真正地理解和尊重商业规则。民营企业在中国仍是破土而出的幼苗，只有在政府宽容和商业文明的土壤中，才能长成枝繁叶茂的大树。

（二）“原罪论”

原罪，本是基督教神学伦理学中的概念，以亚当夏娃偷吃伊甸园的智慧果为罪，引申出人性本恶，生而有罪，人生就是赎罪的观点。受儒家“重义轻利”观念和马克思剩余价值理论的影响，中国社会这些年弥漫着企业家“原罪论”。

虽然谁都不能彻底讲清楚什么是企业家的“原罪”，也许能讲清楚就不是“原罪”了，但是它一再被提及，用来解释中国企业家无常的命运。其实，比“原罪”内容更值得反思的是“原罪论”的提法，它本身代表对资本创造价值的不认同，说得更直白一点，就是认为企业家是“剥削”的代名词。“原罪论”带来的负面效应是，我们可以以“原罪”为名，任意出入人罪，而获得道德和道义上的认同和优越感。

曾被称为“民企原罪第一人”的牟其中，曾三次入狱。第一次是在文革期间，1974年左右，因一篇名为《中国往何处去》的万言书获罪；第二次是1983年被以“投机倒把”定罪，这一罪名已寿终就寝；第三次是2000年被以“信用证诈骗罪”定罪，2018年9月21日最高人民法院作出裁定，提审中国银行湖北省分行、湖北省轻工业品进出口公司与南德经济集团信用证垫款及担保纠纷一案。如果民事案件改判，意味着牟其中信用证诈骗案可能迎来转机。

这个用500多节火车皮的国产轻工品换四架俄罗斯中型客机，做成中俄民间贸易史上最大一宗易货贸易，取得满洲里国际公路口岸投资权，与国际卫星组织、俄罗斯航天信息公司签订共同经营卫星协议的商界奇人，同时身负“首富”和“首骗”两个名号，人生三分之一的时间都在狱中度过。在其76岁出狱后回首，每次入狱可能不是因为他走错了，而是因为他走得太快了。这样的人生经历不仅是个人的悲剧，也是时代的悲哀。

基于三次入狱的经历，牟其中对“原罪论”的认识更为深刻，他说：“在现代法治社会里，当一些人按照法律标准找不到民营企业家的罪行时，‘原罪’理论就有可能化成一种凌驾于法律之上的东西，于是民营企业家们就随时有被依据神学世界的理论而在现实世界里被定罪的危险。‘原罪论’成为悬在梁上、随时都有可能掉到头顶的一把剑。作为计划经济异化出来的民营企业，对计划经济来讲，当然是有罪的。‘原罪’讨论的其实是民营企业该不该出生的问题。而这个问题又是‘原罪’论者至少目前还不敢明目张胆地提出来的。”

年广久和牟其中的“三进三出”都是向社会传递一种信号，好的信号会激发企业家的信心，坏的信号会摧毁企业家的恒心，“中国奇迹”实际上是企业家信心创造的奇迹。2018年最高人民法院提审三起重大涉产权案件，希望藉此提振企业家的信心，这个方向无疑是正确的。但是，比改判冤案更重要的是尽量减少出现新的冤案。与万众瞩目的知名企业家产权保护同样重要的，是每一位普通的企业家在每一起具体案件中，在每一级人民法院能感受到公平和正义。卢梭说：“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”英国在漫长的争取公民自由的过程中，援引最多的是《人身保护令》，当时有15000名奴隶由此踏上自由之路。这条法令至今仍旧是普通法的一部分，但是现代已经极少适用，不是它没有法律效力，而是通过数百年的适用，它的精神已经铭刻在每一个公民的心中，成为共识和常识。

人类文明迄今为止的四次重大进步，是蒸汽、电力、计算机与信息、人工智能等技术与企业家的结合，推动人类社会发生翻天覆地的变化。第一次工业革命源于蒸汽机的使用，蒸汽机的发明源于法国物理学家巴本设计的气缸-活塞装置，后来英国工人托马斯·纽科门制成了实用的活塞式蒸汽机，但是因技术原因不能推向市场。

英国著名工匠瓦特在实验室中制成了新型蒸汽机模型，因投资无着，生活窘迫，他搁置了研发。几年之后，富商罗巴克和博尔特先后投入巨资，经过长时间改良，终于在1776年制造了技术优良、能在生产中普及使用的大型蒸汽机，极大推动了英国工业革命，并让人类从手工生产进入到大机器生产时代。毫无疑问，所有的发明创造都源于科学家或技术人员的思想，但是企业家才是将创意转化为生产力的推手。

美国硅谷实际上就是一个以斯坦福大学为中心的企业园区，东部是谷歌，南部是苹果，北部是Facebook，西部是众多的风险投资公司，正是科研与企业的结合才创造了硅谷的奇迹，其实这也是人类社会未来的发展模式。所以美籍奥地利政治经济学家熊彼得说，企业家是“经济增长的国王”，他不是一个阶层，而是一种创新力，是经济发展的根本源动力。

正如牟其中所言，“原罪论”的本质是否定企业家这个阶层，但是自由而平等的社会，不应借任何名义在行为之外给予任何人歧视或否定性评价。哈耶克在《自由秩序原理》中说：“自由人的标志乃是其生活并不依赖于其他人对品行的看法，而只依赖于他给其他人所提供的产品或服务。”“剥削”并不是原罪，“利益是人类行动的一切动力”，重要的是在这动力之下提供的产品和服务能否增进人类的幸福。

科学家与企业家的结合不仅创造了我们现在的生活，也将塑造我们未来的生活。我们错失了第一次和第二次产业革命，因为企业家的回归，我们拥抱了第三次产业革命，未来属于善待企业家，抓住第四次产业革命机会的人。

（三）“重刑轻民”

中国历史上为防止暴乱，维护皇权统治，严刑峻法被视为治理要义，所谓“灾年轻赋徭，乱世用重典。”同时，“重农抑商”政策下的自然经济，儒家文化控制下的伦理纲常、贵贱尊卑观念下，也难以产生自由、平等的民法精神，“重刑轻民”成为中国法律的一大特点。

改革开放四十年，交易总量激增，经济快速发展，催生了林林总总调整民商事的法律法规，但是仍旧没有出台一部完整的民法典。与之相比，自1997年全面修订刑法之后，我国现已出台十个刑法修正案，其中不乏取消和限制死刑以及部分罪名轻缓化的条款，但是整体趋势是应对社会发展趋势，尤其针对经济生活中出现的新的失范行为，扩大犯罪圈，表现出多元化治理能力缺乏，严重依赖刑法治理社会的特点。

目前，中国社会很多经济犯罪的发生，都与社会监管和治理能力不足相关。我们往往在预防、监管的前线失守，却在惩戒、处罚的最后一条防线重兵把守。问题是，当我们直接用刑罚处罚违规者时，其实也在直接伤及社会财富的创造者，无异于杀鸡取卵。

比如，证券市场是一个涉众且充满巨大利益诱惑的领域，各国在此投入大量的资源，维护金融安全和社会稳定。美国证券交易委员会自设立以来，历经多次市场动荡和危机检验。尤其在2002年安然、世通等公司财务造假和2008年金融危机之后，强化了证券行政执法，通过申诫罚、资格罚、财产罚等非刑罚方式，迅速、有效地恢复市场秩序，保护投资者。不仅避免了司法程序的冗长和低效，更是防止刑事手段的严厉性扼杀证券市场的活力。

法国大文豪雨果说：“当一个人的心中充满了黑暗，罪恶便在那里滋长起来，有罪的并不是犯罪的人，而是那制造黑暗的人。”犯罪，某种程度上是社会治理能力不足、救济措施不力的结果，而不是原因。就像每个人身体里都有癌的基因细胞，只有身体免疫能力低下时，才有患癌的风险。我们要做的是增强免疫力，而不是徒劳地杀死癌细胞。

在社会高速发展和转型时期，社会调控和治理难以及时跟进，失范行为增加是正常现象。国家的责任是，合理分配管理资源，形成多元化、层次分明的治理体系、提高治理能力和效率，建立透明、公正的市场环境，引导、规范个人和组织的行为，而不是动辄动用最后的手段—刑罚，“一罚了之”。

台湾地区的著名刑法学者林山田教授说：“故刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”一个自由受限的地方，不会有层出不穷的创新和蓬勃繁荣的市场。一个稳定而持续发展的社会，刑法一定恪守其保护公民自由的根本使命，最少干预市场。我们应谨记德国刑法学家拉德布鲁赫的忠告：“最好的社会政策才是最好的刑事政策。”

（四）刑罚报应观

早在古罗马时期就有“自体恶”和“禁止恶”的犯罪分类，前者是指本质上违反了社会伦理道德，而为一般社会正义所不能容忍的行为，称之为“自然犯”；后者是指本质上并不违反伦理道德，为维护行政管理秩序的需要而被法律所禁止的行为，称之为“法定犯”。

人类社会的早期，刑法所应对的更多是前者，他（她）们往往具有某种伤害他人或危害社会的倾向，刑法采取的是将他（她）们与社会隔离或者完全消灭的最严厉措施。随着社会发展和观念进步，国家治理能力增强，面对社会利益和需求的多元性和复杂性，会采用民事、商事、行政等多层次、多种类的手段介入，对各种复杂利益进行分配和调整，维护社会基本秩序。只有前置性措施失灵，才动用刑罚最后手段，这就是刑法的谦抑性。

值得强调的是，大量存在于经济生活中的法定犯，多数出于人类逐利的天性。巴尔扎克说：“文明人普遍具有追求财富的热心；财富是所有不同野心的典范。”人的逐利性，就像一把双刃剑，人类的创新、发展大都源于它的推动，但是对利益无节制的追求，就如脱缰的野马，会冲破规则的蕃篱，对社会基本经济秩序造成破坏。但是，我们必须正视的是，人性不能消灭，只能引导，当人类丧失逐利的野心，社会也就停滞不前了。

我国的刑法观念，还过多地保留了计划经济的痕迹，更注重刑法的道德、政治功能，忽视对经济的保障功能。从立法而言，首先划定犯罪圈上刑法有越位之虞，过多地干预市场。其次对犯罪圈内的行为，缺乏分而治之的观念和措施，基本上沿袭传统的处罚方式，将行为人视为社会的破坏或对立者，动辄剥夺财产、隔离或者消灭人身。随着近代敬畏生命、崇尚自由、实现自我等价值观日益受到推崇和重视，人们对刑罚有深刻而持续的反思，逐步从报应观向预防观转变，刑罚越加理性和人道。尤其针对经济生活领域的犯罪，刑罚保持更多的克制，即使在不得已介入的情况下，也有多层次的措施，避免波及行为人正常生活和公司正常经营，对社会发展造成不必要的负担和阻碍。

在英美国家，针对公司犯罪，有相对独立的刑事措施。特别值得一提的是暂缓起诉制度，英国的暂缓起诉只适用于公司犯罪，检察官对是否适用暂缓起诉有完全的决定权，当有足以提起诉讼的充分证据，但是适用暂缓起诉更符合公共利益时，检察官根据公司的合规情况、及时自我通报行为、配合侦查、积极赔偿等因素，可以做出暂缓起诉决定。在美国，暂缓起诉也在公司犯罪中得到普遍适用，一项调查表明，2001至2014年，有306起联邦犯罪的案件以暂缓起诉结案，只有104起公司犯罪的个人被判有罪。

我国没有暂缓起诉制度，相反，2006年最高检提出试行“附条件逮捕”，也就是降低逮捕的批准标准，虽然这一规定在2017年被取消，我们还是可以看出这背后两种完全背道而驰的理念，是对过去的行为实施报应而惩罚，还是为规范未来的行为而惩罚。

如果是前者，就以降低法律标准为处罚提供条件。

如果是后者，在涉案公司积极配合调查，规范经营的情况下，刑罚的目的已经实现，就没有必要再提起公诉。与暂缓起诉相对应的是，在上世纪七八十年代，英美国家兴起轰轰烈烈的合规运动，通过公司自我管理和规制，预防和减少犯罪。刑法也对此做出积极回应，将合规作为刑罚量刑的考量因素，通过法律奖励企业的自我管理，体现刑罚面向未来，规范公司经营、预防公司犯罪的理念。

从具体的刑罚种类而言，我国对公司犯罪实行双罚制，公司处以罚金，不能适用缓刑，责任个人适用人身刑和经济刑，缓刑亦非普遍。美国对于公司犯罪，处罚更为灵活和多元，主要适用罚金刑之外，还有恢复原状、补救命令、社区服务命令等多种形式的赔偿措施和取消营业许可的资格刑。另有特别针对公司的五年以下的缓刑，前提是公司必须设计一个合理有效的守法计划。调查表明，白领犯罪适用缓刑的比例明显高于普通的刑事犯罪。

两种刑罚体系和适用情况的差别，实际是两种刑罚观的差别：前者注重的是对犯罪受损状态的恢复以及对可能再犯的预防，呈现出清晰的治理层次：非刑事措施→暂缓起诉→保释→缓刑→赔偿→罚金→人身刑。后者注重的是惩罚，这种惩罚往往超出维持社会基本秩序的要求，上升到道德伦理层面的谴责，实则是过度的，走到了刑罚根本目的的反面，不必要地侵扰公民个人生活和公司经营生产。台湾地区的学者陈志龙说：“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类（社会人）生活的保护。”

重农轻商、原罪论、重刑轻民等观念，是在中国特定的地理、政治、文化等条件下形成的，它的现实写照就是国家权力介入社会生活的方方面面，主导人们的认识和行为。如果某种身份和职业先天就不受待见和保护，自由和平等的精神就无从谈起；如果以暴力为后盾的刑罚随意介入私人纷争，产权保护就无从谈起。我们无从想象一个财产不受保护的地方，有人身平等和自由，也不可能有真正的契约和契约精神。英格索尔说：“贸易最能促进文明的发展。人们在交换商品的同时也交换了思想。”思想促进了创新，人类社会由此不断向前发展。

建立在财产权基础之上的自由，开辟了私人自治的领域，所谓“风能进，雨能进，国王不能进也。”边界之内，人们基于平等身份和自由意愿签订契约，并依诚信原则遵守、履行，货币价格、利润、亏损等提供的信号，引导市场主体自发地纠正失当的行为，社会财富获得持续、稳定的增长。私法在尊重个人意愿的前提下，通过各种制度设计让个人权利最大化。即使存在平等主体之间的利益冲突，私法所提供的救济手段也不会对个人和企业产生毁灭性的打击。边界之外，由公法规制越轨行为，守护市场的基本规则，提供一个公平、安全的市场环境。由此，经济的归经济，政治的归政治，平等、自由才能创造财富、思想和人类所有美好的事物。

休谟说：“没有人能够怀疑，划定财产，稳定财产占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件。而且在确立和遵守这个规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做了。”因为市场这只“看不见的手”会把资源配置到效率最高的地方。

需要警惕的是，当权力之手越过市场的藩篱，强行分配或调整资源，侵入私法的领地，平等和自由就会荡然无存，正义也就无所依附，与正义一起失去的，还有政府的公信力和公民的信心。富尔克说：“正义和自由互为表里，一旦分割，两者都会失去。”所以，民营企业产权保护，就是规范权力。

观念之践行

《诗经·北山》中有一句中国人耳熟能详的话：“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”很形象地表达了中国传统社会的权利观，实际上就是没有私权观念。鸦片战争之后，在“中学为体，西学为用”的思想指导下，维新派推动了中国的近代立法，沈家本移植欧洲大陆法系法典，制定了中国第一本成文法典。期间有众多周折反复，直至改革开放之后借鉴各国先进立法，我国已经建立比较完备的法律体系，在立法上确定了公民的基本权利。但是一百多年前“中体西用”的思想，并未完全离开过，我们移植的只是制度，并不是制度背后的观念和信仰。伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”在“法为器”的观念之下，法律不仅可能形同虚设，还有可能被权力所操纵。私法创设的权利，必须通过公法限制权力来实现，这就是法治的内在逻辑。所以，权利从来不是法律确立的，而是通过漫长的权力与权利的博弈实现的。

现代法治起源于1215年英国约翰王被迫签署的《自由大宪章》，但是签署之后他立刻反悔，撕毁了协议，并发起内战。直到1297年，贵族和国王经过多次战争，《大宪章》再次颁布，确立其作为“英格兰法律之法”的地位，并在14世纪制定了六个法案对《大宪章》进行确认。

但是，在此后两百多年金雀花王朝中，这些宪法性文件被修改了十几次，在都铎王朝两百多年间又被搁置。尤其在詹姆斯一世期间，财政危机和通货膨胀，使得他完全背弃大宪章的精神，通过解散国会强行征税。查理一世也因卷入法国的战争而财政枯竭，于1628年召开议会征税，27名议员因抵制国王强行征税被逮捕，在下议院议员爱德华·库克的率领下，国会通过《权利请愿书》重申《大宪章》保护公民自由和权利，非经议会同意国王不得强行征税和借贷等内容。查理一世为获得议会拨款，不情愿地签署了《权利请愿书》。当议会批准补助金后，他又下令解散议会，还逮捕了9名议员，《权利请愿书》被完全摒弃。1635年为筹措海军军饷，查理一世再次强行征税，引发清教革命，最后被送上断头台。以《大宪章》为发端，英国社会各方力量经历数百年的战争、谈判和各种争夺，直到1688年光荣革命，宪政国家制度才基本建成。又历经两百多年平民争取选举权的斗争，直到20世纪50年代宪政民主政体才稳定地确立下来。

所以，法律从来只能为权利正名，权利不会从法典中走下来，直接转化为每一个人现实的利益，而是在与权力的每一次博弈中，不断修正权力的边界，而获得自身的存在。所以，杰弗逊说：“自由的土地必须一寸寸夺取。”

最能反映一国权利现状的，是对弱势群体权利的保障。美国早在1776年《独立宣言》就宣称“人人生而平等，造物主赋予他们不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”但是平等而自由的原则并非自始就为全社会接受，非裔美国人的民权运动持续多年，既有轰轰烈烈的抗议行为，更有多起普通公民提起的诉讼。黑人铁路焊工布朗为争取女儿就近进入白人学校读书的平等权利，在律师的帮助下，将案件打到了联邦最高法院，不仅推翻了之前普莱西案确定的，将黑人和白人从空间上隔离开来的“隔离但平等”的原则，并由此开启美国废除种族隔离的措施。

1868年批准生效的美国宪法第十四修正案规定“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”直至20世纪60年代，在宪法解释上，该条款仅仅意味着刑事侦查与审判合乎基本公正，无证或没有合理根据的搜查和扣押并未绝对禁止，法院也可以使用依此手段取得的证据。各州可以规定，对于重罪被告人可以不适用陪审团审判，不要求各州为贫穷的被告人提供法律帮助。各州还可以强制被告人提供具有自我归罪性质的证言，某种程度的身体暴力和精神强制也是被允许的。

到了19世纪五六十年代的沃伦法院时期，联邦最高法院通过马普案确定，各州不得采纳通过不合理搜查、扣押方式取得的证据；通过吉迪案确定，没有律师提供法律帮助不得对贫穷的重罪被告人进行审判；通过马洛伊案确定，各州尊重反对强迫自证其罪的特权；通过米兰达案确定，反对强迫自证其罪的特权同样适用于警察讯问活动；通过邓肯案确定，各州对于严重的刑事案件应该适用陪审团审判。这一系列的判例，将宪法第四、五、六修正案与第十四修正案贯通起来，变成了一部活生生、有血有肉的刑事程序法典，不仅对美国的人权保障制度和理念产生深远影响，也成为现代法治国家被告基本权利和司法公正的标准。

有学者说：“和案例同在的一个个‘毫无个性的名字’对宪法的撰写所做的事情可能与那些宪法的起草者们一样多。正是这些案件和最高法院的大法官保证了我们的基本章程不是一个冗长的法典，而是一个人类的文件。”所以，权利的保护和罗马城一样，都不是一天建成的，也不是上天的恩赐和法律的恩典。中国从1978年司法恢复重建，只有短短四十年的历史，应该说我们取得了很大进步，遇到的问题和反复都是正常的。重要的是，我们每一个人认真地对待自己的权利，认真地行使自己的权利，这样才能在全社会中形成尊重和保护权利的观念，并由此促成政府权力的规范行使。

对于民营企业产权保护而言，法律对权利的确认只是提供了保护的依据，其后颁发的文件可以彰显政府对权利的尊重，但是对于权利落实的实际意义是有限的。更重要的是，赋予公民保护权利的武器，最高检和最高法文件中所提到的严重侵犯民营企业产权的情况，比如经济纠纷刑事化、没必要的使用刑事强制措施、超范围地查封、扣押、冻结等，本质上都是侵权行为，只不过侵权的主体是政府。如果被侵权的公民或企业能够对公安机关的不当立案、侦查机关的不当强制措施等直接向人民法院提起侵权之诉，公民就有更直接、有效的救济程序，也能及时规范执法行为。当然，这一程序有效的前提是，我们有强大而独立的人民法院。

现有法律规定当事人或律师可以向办案机关或法律监督机关寻求救济，也可以提起国家赔偿。但是向办案机关自身提出纠错，与“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”相违背，在实践中该诉求也往往石沉大海；权力之间的相互监督，也因为各办案机关的“相互配合”而被抵消；国家赔偿属于事后救济，且多以撤销案件、不起诉、无罪为前提，以此维权，不仅远水救不了近火，赔偿的条件也反向制约了赔偿本身，很多案件的处理都以犯罪嫌疑人被告人放弃赔偿为条件。

“无救济则无权利”，不仅意味着救济制度的存在，更需要救济制度的有效性。只有存在有效的救济程序，民营企业才拥有有力的武器，对抗侵权行为，在每一个具体、现实案件中激活和落实纸上的权利。这样，每一个行使权力的人才会慎用权力，每一个享有权利的人才真正拥有权利，让尊重和保护权利的观念铭刻在人们的头脑中，民营企业的产权保护才能真正实现。

科斯说：“(过去三十年来)我们称之为的‘边缘革命’，将私人企业家和市场的力量带回中国。”这些“边缘力量”是饥饿中的农民、“不安现状”的个体户以及无数存在在我们身边、想让生活更美好的普通人，他们用自己的勤劳和智慧创造了中国经济的奇迹。历史的脚步即将迈入到中国改革开放的下一个三十年，仍旧需要我们每一个普通人，用自己的勇气和行动捍卫每一个人的权利，续写改革开放的新篇章。（财富中文网）

注：作者邹佳铭是京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任。

邹佳铭律师专业领域是刑事辩护，擅长复杂、疑难案件，曾在多起案件辩护中取得撤案、不起诉、免于刑事处罚、改判轻罪的效果。多次接受《人民网》、《财新》、《新京报》、《法制晚报》、《凤凰周刊》等媒体采访。被聘为G20反腐败追逃追赃研究中心兼职研究员。