2019年4月10日，随着最高人民法院第一巡回法庭的的法槌落下，众人关注已久的顾雏军再审一审终于尘埃落定。除对顾雏军挪用资金罪改判有期徒刑五年之外，撤销了原判对其他罪的认定和量刑。

这无疑是自中央提出加强民营企业产权保护以来的一个标志性案件。它折射了民营企业在中国现有的文化、制度、环境背景下的生存困境，我们在为该案再审改判鼓掌的同时，也应该透过个案反思其成因。从根本上为民营企业发展创造一个良好的营商环境——这才是该案改判的真正意义所在。

顾雏军案涉及的三个罪名：虚报注册资本、违规披露不披露重要信息和挪用资金罪。长时间以来这些罪名一直是套在民营企业脖子上的枷锁：

1. 有数据显示，90%以上的公司注册资本不实；

2. 据《企业家刑事风险分析报告》，挪用资金罪一直是民营企业的高频罪名；

3. 在上市的民营企业中，违规披露、不披露重要信息的情况更是普遍存在，乃至于这个罪名成为对上市公司“选择性执法”的一个抓手。

古人说：“法不责众”，如果一种被认定为犯罪的行为相对比较普遍存在，我们就应当反思立法的科学性和必要性。

拿虚报注册资本罪而言，该罪诞生于我国向市场经济过渡过程，考虑到虚报注册资金产生的资信不足，容易孳生诈骗、虚开增值税发票等犯罪，为维护市场交易安全，1993年12月通过的《中华人民共和国公司法》规定，登记机关对于虚报注册资本的行为，“可以责令改正”，“处以罚款”，“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。同时规定：“构成犯罪的依法追究刑事责任。”

但是，当时适用的刑法并未对此作出犯罪的规定，直到1995年2月全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将此行为明确犯罪化，并于1997年刑法修改时将其吸收入刑法典。

至此，虚报注册资本罪成为悬在民企企业家头上的达摩克利斯之剑，十查八准，随时可以置民营企业家于犯罪境地。

刑法的“最后手段性”

从现状而言，当初将虚报注册资本行为入罪的理由是客观存在的。但是，犯罪是严重危害社会的行为，有危害性的行为是否达到了“严重”的程度，不得已以刑法来规制，也就是我们所说的刑法的“最后手段性”，才是问题所在。

首先，从入罪的理由而言，对于虚报注册资本可能孳生的诈骗、虚开发票等犯罪，刑法都有相应的罪名，这本身就是一种威慑和惩戒，无需将犯罪线前置到公司设立之初，这种立法是过剩的；

其次，从罪名设立的实际效果而言，由于违法行为普遍存在，该罪名实际处于“休眠状态”，这种立法是虚置的。

最后，从罪名设立的社会效果而言，要求公司设立之初具备一定的注册资金，提高了创业门槛，不利于市场经济的繁荣。对照市场经济发达的国家，除特殊行业之外，对普通公司都没有注册资本的最低额要求。

基于此，2014年4月全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，明确虚报注册资本罪“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”，也就是说除采取募集方式设立的股份有限公司、银行、证券、信托公司等金融机构以外，对普通公司取消了虚报注册资本罪。

自改革开放以来，我国开始了从计划经济向市场经济转型的艰难过程，这种转型不仅是经济体制的转变，更是制度和观念的更新。中国古代中央集权的体制和地理环境、经济活动、政治结构的封闭性，形成了古代法“以刑为主”的特点，法律缺乏明显的层级性，这种方式有利于社会的控制和稳定，但是在市场经济体制下，会严重扼杀市场的活力和创造力，这也是取消虚报注册资本罪的根本原因。

虚报注册资本的行为无可置疑具有社会危害性，但是这种危害性可能是伴随任何社会管理规范出台而普遍存在的，并不会对市场的基本秩序造成直接且严重的冲击。

虽然大部分经济犯罪的条款中都会附加“情节严重”或“后果严重”等条件，但是在执法中，这些条件往往成为“橡皮筋”条款，被执法者的主观意愿所操纵，处于“附而无用”的状态，法条难以产生实际的制约。

更重要的是，相关行政管理规范所确立的责令改正、罚款、撤销公司登记和吊销营业执照这些行政处罚措施，足以制止或惩戒这些违法行为，刑法应该恪守其“最后手段性”，不应贸然出手。

犯罪不是社会的病，而是症

社会转型不可避免地会引发大量新型脱轨行为，这是社会发展不得不付出的成本，就像人体不可能用医疗手段消灭所有病痛和隐患，终其一生都需要与细菌、病毒乃至癌细胞相伴。

我们也不可能用刑罚消灭所有犯罪，因为从某种程度而言，犯罪不是社会的病，而是症，只要社会资源有限、不均等问题存在，犯罪就无法被根除，所以我们消灭犯罪的美好愿望在很长时间内都是不可能实现的，我们能做到的是将其控制在不对社会基本秩序造成严重破坏的范围之内。

在市场经济体制下，自由、平等、产权才是其本质，过多的干预市场，就会破坏自由，市场经济就无从谈起。美国著名法学家庞德说：“法律都是对自由的限制，它们唯一可能为自己解释的正当理由，在于它们在一定程度上和一定情况下对自由进行限制，是为了在总的结果中为人民带来更多的自由。”如果立法以不必要的限制自由为代价追求秩序，就是本木倒置。所以，立法不是闻风而动，而是在自由和秩序之间小心翼翼的权衡。

以计算机信息技术以及人工智能为代表的产业革命，不仅将颠覆性地、全方位改变人们的生活、生产、交流、思维等方式，也将重新改写各国的经济和政治力量对比格局，谁最大限度地解放人们、企业、社会的束缚，谁就将领跑这个时代。刑法修正案对互联网不法行为的提前和过多干预，将不可避免地制约这个时代最具潜力的创造力，正如德国刑法学家拉的布鲁赫说“刑法的进步意味着刑罚逐步做到非感情用事、做到冷静和理性化”，这句话仍然值得我们警醒。

司法的“最少干预性”

再审将违规披露、不披露重要信息罪改判无罪的理由是：“原审认定科龙电器在2002年至2004年间将虚增利润编入财会报告予以披露的事实存在，对其违法行为可依法予以行政处罚，但由于在案证据不足以证明科龙电器提供虚假财会报告的行为已造成刑法规定的‘严重损害股东或者其他人利益’的后果，不应追究相关人员的刑事责任。”

这就是说对于科龙公司将虚增利润编入财会报告予以披露的同一事实，原审和再审做出了犯罪和行政违法两种完全不同的结论。

从国际经验来看，世界知名的大企业多是上市公司，美国500家最大公司中95%是上市公司，上市公司对一国经济的发展起到举足轻重的作用。信息披露，可以增加上市公司的透明度，保护中小投资者利益，提高市场配置资源效率，是各国证券法律制度的重要原则，将违规披露、不披露重要信息的严重行为划入犯罪圈有其合理性和科学性。

但是，正如上文所言，刑法具有最后手段性，违规披露、不披露重要信息的行为仍然存在危害程度的区别，哪些行为应该入罪并不存在一条黑白分明的客观界限。在我国，此类案件大部分由证券监管机构移送司法机关处理，实际的尺度把握在司法机关手中。

我国的传统法律文化中一直存在着一种“刑罚万能”的观念，所谓“乱世用重典，沉疴下猛药”。但是，刑罚是一种极端的手段，就像对化疗一样，在杀死病菌的同时，也会不可避免地损害身体的正常机能。所以，它是一把双刃剑，在不得已的情况下尽量不用，这就是我们所说的司法的最小干预性。

我国《公司法》、《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》等都明确规定，对于未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，证券会依法可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函、将违规行为记入诚信档案并公布、认定为不适当人选、罚款、证券市场禁入等行政监管和处罚措施。

只有在“严重损害股东和其他人利益”的情况下，才做犯罪处理。但是这一入罪条件具有一定的模糊性和主观性，这就为刑法的僭越创造了条件。科龙电器将虚增利润编入财务报告进行披露的最终目的，是为了向市场释放公司经营良好的信息，提高其市场价值，并据此获取更多的融资和其他收益。

在这一行为未对股东和其他人造成直接损害的情况下，监管措施和行政处罚完全可以阻止其危害，预防其再犯。刑罚权的越位发动，可能断送一个企业家的事业、彻底摧毁一个企业，对个人、企业和社会造成无谓的伤害，顾雏军案就是一个鲜活的案例。

证券中的真相

二十世纪二十年代，由于美国证券市场上的公司，通过不公开向投资者提供相关信息的手段获取巨额利益，导致美国股市1929年10月崩盘。痛定思痛，美国国会通过了一系列证券立法，增加证券市场的信息透明度，保护中小投资者的利益。

其中《1933证券法案》常被称为“证券中的真相”法，确立了证券投资者有权利获得上市公司所有财务和其他重要信息的原则。并成立了证券交易委员会，具有准立法权、准司法权、独立执法权。但是，值得强调的是，美国证券交易委员会的宗旨，是寻求最大的投资者保护和最小的证券市场干预。这种“小”体现的就是监管措施多样化，刑法尽少干预。

证券委员会在处理相关案件中，发现违法线索启动调查之后，根据调查结果，有三种可选择的处理程序：

一是民事救济程序，证券交易委员会和投资者都可以作为原告，向法院申请禁止令诉讼，制止任何公司或个人从事违反证券法的行为。或者寻求衡平法救济，包括没收非法利益、冻结公司财产、禁止违法人担任公司高管、监督公司破产清算等等；

二是行政执法程序，包括暂时禁止违法者进入证券市场的制止—终止令程序、证券从业人员惩治程序、行政没收和罚款等；

三是刑事诉讼程序，对于涉嫌证券欺诈的严重行为，证券委员会将调查结果和证据移送司法部门，由其决定是否启动刑事诉讼程序。

在这些程序中，都存在协商和和解的余地，弱化政府和司法机关的强制干预。20世纪80年代，证券交易委员会近90%的案件都是通过协商程序结案的，这一趋势从未改变。但是，这并不代表其处罚的软弱性，美国证券委员会经常开出上千万美元的天价罚单，和解的金额也是居高不下。

从2013年开始，美国证券委员会对于较大案件的和解，还要求当事公司公开认错，体现的是以处罚促纠错的原则，也体现了其“寻求最大的投资者保护和最小的证券市场干预”的宗旨。

与此相比，我国证券市场正式成立不足三十年时间，证券会行政监管能力偏弱，监管方式单一，处罚力度较小，对于违规信息披露的罚款最高额只有六十万元，但是刑罚的不当介入却很高，并且常常不存在法律要求的“严重情形”。

一个案件移送司法之后，犯罪嫌疑人被羁押和判刑是常态，给企业和社会带来不必要的冲击和损失。对于这种以追求经济利益为最终目的的犯罪，经济上的重罚就足以增大犯罪成本，降低犯罪收益，报应和预防再犯的双重目的都足以实现，刑罚的过度介入不仅是不经济的，也是有害的。

英国政治思想家葛德文说：“惩罚的正义性是建立在这样一个简单的原则上的：一切人都有责任采取能够想到的各种手段来防止有害于社会安宁的罪恶，但必须首先根据经验或推理，肯定一切比较温和的办法都不足以应付这种紧急事态。”

法律是刻板的文字，是司法赋予其生命，什么时候发动，什么时候观望，往往系于一念之间，而这一“念”的后果却是天壤之别。

“世间最大的罪恶往往不是起因于饥寒而是产生于放肆”，所以，司法应审慎而为，最小程度地干预市场。

社会的“最大参与性”

法国作家雨果说“当一个人的心中充满了黑暗，罪恶便在那里滋长起来，有罪的并不是犯罪的人，而是那制造黑暗的人。”这句如诗一般的哲言，虽然略显晦涩，却深刻地揭示了犯罪的根源问题。

面对犯罪，我们的本能反应是用刑罚进行打击和消灭，却很少反思为什么产生这些犯罪。但是，刑罚的本质也是暴力，是一种政府合法持有的暴力，不针对犯罪原因的刑罚，使社会步入以暴制暴的恶性循环。

如果我们步入一间肮脏的房间，里面虫蝇遍布，光拍死这些虫蝇是徒劳的，解决问题的根本办法，是我们拥有强大的清扫能力，彻底清洁房屋，当滋生虫蝇的环境不存在了，虫蝇才被彻底消灭。

经济犯罪的产生，与此类似，却更为复杂，除了特定的环境，还有人性中难以消除的、对金钱无止境的欲望。

虽然欲壑难填、社会环境也难以全面清洁到没有犯罪的程度，但是我们自身的清扫能力却是解决问题的关键，因为社会治理能力与犯罪永远处于一种此消彼长的关系。作为社会疾病的犯罪，针对更为复杂的成因，我们需要全方位和多层次的社会治理手段，实现最大程度的社会参与。

仍以违法信息披露为例，我国现在还主要停留在依靠证券会和司法机关，使用行政监管、行政处罚和刑事处罚措施的初级治理阶段，缺少行业自律和社会力量的广泛参与。尤其是立法上对于违规信息披露的民事归责缺乏明确规定，致使投资者维权困难。

2011年5月，五粮液宣布收到证监会处罚决定，认定其存在信息重大遗漏、信息披露不完整、不及时等行为，对五粮液公司以及董事长等8名高管处以累计149万元的罚款。当年10月150余名股民向成都市中级人民法院提起民事诉讼，要求五粮液赔偿公司虚假陈述造成的投资损失，索赔总额1910万元。直至2013年5月，违规诉讼时效届满当天，成都市中级人民法院才宣布受理这一案件。并于2014年10月，在法院的主持之下，原被告双方达成调解协议，一次性赔偿股民1344万元。

历时三年的漫长索赔之路，立案就费劲周折，差点丧失诉讼时效，最后调解结案，最根本的原因，就在于立法上对民事救济缺乏明确规定。

但是投资者是违法信息披露行为最直接的受害者，保护投资者的利益也是建立信息披露制度的出发点，如果堵住投资者维权的民事通道，不仅与信息披露制度的初衷背道而驰，也将社会治理中最直接、最有动力和力量的参与者挡在门外，这是社会力量参与治理不足的最明显表现。

还是以信息披露制度最完善的美国为借鉴，其最显著的特点是以政府监管为主导，充分发挥自律监管组织和市场中介机构的力量，实行集中统一监管。

证券委员会和投资者提起的民事诉讼普遍存在，2018年9月，美国证券委员提起民事诉讼，起诉特斯拉首席执行官马斯克发布“虚假和误导性”信息，导致“特斯拉估价在市场中出现混乱和中断”。后双方达成和解协议，马斯克辞去董事会主席一职，并支付投资者2000万元美元的经济赔偿。

除证券委员会的主导作用之外，美国金融业监管局、专业服务机构、行业自治组织、媒体等社会力量也积极参与其中。特别值得一提的是，美国法院在处理对投资者违法信息披露责任时，根据中介机构参与的不同形式和程度，责令其承担相应的民事责任。同时，证券委员会在1935年的从业规则第二条规定，对于提供违法服务的中介机构从业人员，在通知和给予听证机会后，证券委员会可以作出谴责、暂时或永久取消其从业资格等处罚决定。

在证券服务过程中，中介机构能直接接触上市公司的原始信息，具有发现问题的天然优势，同时它们也是信息的增信者，中介机构与发行人相互勾结、为虎作伥的事件并不少见。中介机构实际上是“看门人”的角色和责任，如果看门人恪尽职守，就可以将越轨者挡在界限之外；如果看门人与越轨者共谋，这道防线就会彻底失守。所以，强化中介机构的责任，就是最直接、有效的社会监督机制。

反观我国的证券立法和实践，对于中介机构对违法信息披露的责任承担十分有限。《证券法》第173条规定，中介机构“应当勤勉尽责”，“其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

这就是说，我国立法对中介机构在违法信息披露中的责任，是在共同侵权的框架内解决的，这就要求原告承担对中介机构和发行人之间存在共同侵权故意的举证责任，这在实际操作过程中具有很大难度。

所以司法实践中这类案例十分少见，2017年8月，上海大智慧有限责任公司因虚增收入被证券会处以行政处罚，并在投资者虚假陈述索赔案中败诉，上海市第一中级人民法院判令共同被告立信会计师事务所承担连带清偿责任。这是近年来唯一一起判决中介机构承担连带责任的案例，说明我国还未充分重视社会力量对违法信息披露治理的重要性。

随着技术和科学的迅猛发展，犯罪呈现出高科技、专业化的明显倾向，需要吸纳专家、专业人士等社会力量的广泛参与，单一地依赖政府和司法机关的强制措施是远远不够的，还容易滋生更多的问题。

犯罪是与社会共存的一种现象，也是社会问题的表征，与社会剥离的治理措施既是低效，也是不彻底的。所以来源于社会中的犯罪，必须由全社会参与共同解决。

经济学鼻祖亚当•斯密早在其1776年出版的巨著《国富论》中，系统地阐述了政府以守夜为天职，尽少干预市场秩序的观点，至今仍不过时。刑罚是国家职能中最具破坏力的力量，更应该退居最后，做市场经济的守夜人，夜晚来临的时候敲钟，入夜后监管盗窃行为，这也许才是顾雏军案对我国市场经济和法治的真正贡献。

注：作者邹佳铭是京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任。

邹佳铭律师专业领域是刑事辩护，擅长复杂、疑难案件，曾在多起案件辩护中取得撤案、不起诉、免于刑事处罚、改判轻罪的效果。多次接受《人民网》、《财新》、《新京报》、《法制晚报》、《凤凰周刊》等媒体采访。被聘为G20反腐败追逃追赃研究中心兼职研究员。